任清三一重工告奥巴马翻天逆转的启示

任清：三一重工告奥巴马翻天逆转的启示

编者按：走出去智库（CGG）刊发曾担任国家商务部条约法律司副处长、现为中伦律师事务所合伙人的任清律师的独家文章，讨论的是，三一重工此次究竟胜了什么，会产生什么影响。本文为上篇，重点分析：三一在一审起诉了什么？一审法院是怎么判决的？上诉了什么？上诉法院又是怎么判决的？这些，对中国企业赴美投资应对美国国家安全审查，以及海外投资的争议解决，都有非常大的借鉴意义。

大约从16日上午9时开始，美国法院7月15日作出的一份判决成为当天中国网络上的重磅新闻。客观描述的，说“三一重工起诉奥巴马总统在美国巡回法院获胜”；兴奋于色的，称“史无前例！三一重工子公司打赢和白宫的官司”。　　对该案的事实背景，即三一重工的关联公司在美收购四家风电场项目公司，被美国总统以国家安全为由予以否决，各种报道已经很多，不再赘述。

本文想讨论的是，三一重工此次究竟胜了什么，会产生什么影响。欲知详情，还得从头说起，三一在一审起诉了什么，一审法院是怎么判决的，上诉了什么，上诉法院又是怎么判决的。

一、一审：满盘皆输

首先要说明的是，“三一重工诉奥巴马案”这个案件名称并不准确。该案的原告是三一重工的两位高管在美国特拉华州出资设立的一家名为罗尔斯(Ralls)的公司，被告是美国外国投资委员会(CFIUS)“以及其他人”(et al)。就是说，原告其实不是三一，第一被告也不是奥巴马。

起诉：2项措施和5项诉请

本案共涉及美国政府的2项命令，分别是：(1)CFIUS于2012年8月作出的“临时缓和措施修改命令”(简称“CFIUS命令”)以及(2)奥巴马总统于9月28日作出的“关于罗尔斯公司收购四家美国风电场项目公司的命令”(简称“总统令”).

2012年9月12日，罗尔斯公司在美国哥伦比亚特区地区法院起诉CFIUS及其时任主席美国财政部长盖特纳，要求法院判决CFIUS命令无效并不得执行。奥巴马签发总统令后，罗尔斯公司修改起诉状，追加总统令为被起诉的措施，并提出总计5项诉请(count)，分别是：

第1、2项诉请：CFIUS命令超越了CFIUS的法定职权，而且具有武断性和任意性，违反了美国《行政程序法》；

第3项诉请：CFIUS命令和总统令的一些内容，例如要求罗尔斯公司从相关财产上拆除所有物项，禁止罗尔斯将三一制造的任何物项出售给任何第三方用于这些财产等，超越了法定职权范围(ultra vires)；

第4项诉请：CFIUS命令和总统令均构成违反法律正当程序的违宪剥夺财产，违反美国宪法第五修正案中的正当程序条款；

第5项诉请：CFIUS命令和总统令给予罗尔斯公司的待遇不同于给予其他处于相似情形的投资者的待遇，违宪地剥夺了罗尔斯公司受法律平等保护的权利。

2、审判决：从5到0.5到0

2013年2月，地区法院作出裁定：美国《1950年国防生产法案》的721节(以下简称“721节”)禁止法院对第3项诉请(超越职权范围)、第5项诉请(平等保护诉请)进行司法审查；同时CFIUS命令已经被总统命令所撤销(revoke)，因此针对CFIUS命令的第1、2项诉请及第4项诉请的一部分失去意义(moot)。因此，法院只需审查第4项诉请的剩余部分(相当于“0.5个诉请”)，即总统令是否违反正当程序条款。

2013年10月，法院对于硕果仅存的0.5个诉请，也判决不予支持，理由是：(1)罗尔斯不享有受美国宪法保护的财产权，因为其明知收购的财产有被剥夺的风险而进行收购，并且其放弃了交易前申报的机会；(2)即使构成美国宪法保护的财产，CFIUS的行为也满足正当程序的要求，例如给予了罗尔斯提交证据的机会。

至此，罗尔斯在一审中“满盘皆输”。

二、上诉：形式上大逆转

上诉：聚焦正当程序诉请

一审败诉后，罗尔斯公司向美国哥伦比亚特区巡回上诉法院提出上诉。上诉范围包括：

(1)关于总统令，被一审法院驳回的违反正当程序条款的诉请；

(2)关于CFIUS命令，被一审法院驳回的所有5项诉请。

可以看出，对于总统令，罗尔斯公司认识到，就违反平等保护条款和超越职权范围两项实质性诉请上诉成功的可能性很小，转而聚焦在程序性问题上。

2、上诉法院判决之一：总统令违反了正当程序条款

上诉法院分三个步骤来分析这个诉请。第一，721节是否排除了法院对于总统令的司法审查权；第二，如未排除，总统令是否因涉及政治问题而不具有可司法性；第三，总统令是否违反了正当程序条款的要求。

(1)721节并未排除法院的司法管辖权

721节规定：

“总统根据该节第(d)小节(1)段采取的行动(action)和根据该节第第(d)小节(6)段做出的调查结果(findings)不受司法审查。”

上诉法院首先回顾了美国最高法院和上诉法院的判例，指出：(1)法律对于司法审查的排除并不当然排除对于宪法性诉请(constitutional claims)的审查，除非有“明确且有说服力”的证据表明国会确有此意图；(2)用词宽泛(broadly worded)的排除性规定并不排除法院对于违反正当程序诉请的审查。

上诉法院认为，从721节的文本和立法历史来看，并无证据表明国会意欲将对于总统令的正当程序挑战排除在司法审查之外。正确的理解是，总统所采取的中止或禁止某项威胁或损害美国国家安全的交易的最终行动(final action)不受司法审查；而针对该最终行动做出之前的过程(process)提出的宪法性诉请，可以进行司法审查。

(2)安审中的总统令具有可司法性(justiciability)

CFIUS提出，总统就国家安全做出的命令涉及政治问题，不具有可司法性。

上诉法院认为，与国家安全密切相关的事项通常不具有可司法性，但并非所有涉及国家安全的事项都自动地不可司法；应当对具体案件中涉及的特定问题进行辨别，确定“政治问题理论”是否阻碍法院对诉请的审理。

上诉法院指出，罗尔斯公司在上诉提出的诉请并未挑战总统做出的该并购交易威胁国家安全的决定，也未挑战总统作出的禁止该交易的命令。总统的这些决定和命令涉及对于外交和国家安全的判断，不具有可司法性，但罗尔斯公司挑战的是总统在做出这些不可诉决定之前的程序，包括该公司是否有权获知总统赖以做出决定的证据，以及是否有权获得对这些证据进行反驳的机会。该诉请不涉及非司法的裁量，具有可司法性。

(3)总统令以违反正当程序的方式剥夺了罗尔斯公司的合法财产

首先，上诉法院认为，罗尔斯公司享有受美国宪法保护的财产权利，因为：并购交易一经完成，罗尔斯公司就取得了对于四个风电场项目公司的财产权利，不受后续可能发生的剥夺的影响；而且，按照美国法律规定，关于安审的申请既可以在交易完成之前提出，也可以在交易完成之后提出，因此罗尔斯公司在交易完成之后提出申请，不能被视为放弃财产权利。

其次，总统令剥夺合法财产的方式违反了正当程序。上诉法院指出，正当程序并不具有固定内容，而应根据特定情况，综合考虑私人利益、错误剥夺的风险以及政府利益等因素而定。尽管CFIUS给予了罗尔斯公司提交书面陈述、会见CFIUS官员、回答后续问题以及获知CFIUS拟采取的行动等机会，但尚不满足正当程序的要求。至少，罗尔斯公司还应获知美国政府赖以采取行动的非保密证据，并应享有反驳这些证据的机会。

上诉法院同时认为，总统及CFIUS不需要披露保密信息，也不需要披露对于涉及国家安全的敏感问题的考量。还承认，在本案中，更多的程序并不一定导致不同的结果(即，并购仍可能被否).

3、上诉法院判决之二：罗尔斯关于CFIUS命令的5项诉请并未失去意义

上诉法院认为，尽管CFIUS命令已经被总统令撤销(revoke，实际更像是替代)，但该命令仍应被审查，因为其同时符合以下“规避审查”和“行为可能被重复”两个例外条件：

(1)CFIUS命令的有效期限最长不超过90天，过短的期限使其不可能在有效期内被完成司法审查，因此构成“规避审查”；而且

(2)罗尔斯公司有可能继续进行受CFIUS管辖的并购交易，而CFIUS也可能会以相似的方式作出回应。

4、上诉法院的判决结果

(1)关于总统令的诉请，判决总统令以违反正当程序的方式剥夺了罗尔斯公司受宪法保护的财产，发回地区法院并指示，罗尔斯公司应当获知总统赖以作出决定的非保密证据，并应获得对这些证据作出回应的机会。

(2)关于CFIUS命令的诉请，由于一审法院是以管辖权为由驳回的，责令地区法院重新审理这些诉请的实体主张。

形式上看，罗尔斯公司的上诉请求，全部得到了支持。

三、胜诉的意义：不大但也不小

此次胜诉的意义，既不宜盲目高估，也不应妄自菲薄。

(一)对于三一重工而言，从一审的“满盘皆输”到二审的“大逆转”，似乎大获全胜，但实际效果有待观察，其并购交易被否决的结果可能难以改变：

首先，罗尔斯公司在上诉时放弃了对于总统令的超越职权范围和违反平等保护条款两项实体性诉请，上诉法院审查及作出裁决的只涉及程序问题，即：美国总统(通过CFIUS)将不得不告知罗尔斯公司其禁止该收购交易所依赖的非保密证据，而且罗尔斯公司可以对这些证据提出反驳。

其次，上诉法院确认，总统所做的禁止威胁或损害国家安全的交易的决定不受司法审查，总统不需要披露保密证据，也不需要披露对于敏感问题的考虑。上诉法院还承认，即使罗尔斯公司享有更多的程序权利，国家安全审查的结果也可能不会改变。

第三，对于CFIUS命令的5项诉请，上诉法院只是判决一审法院应当审理这些诉请，审理结果的不确定性较大。

(二)对于赴美投资的其他中国投资者以及他国投资者，此次胜诉明显属于“利好”。

首先，在今后的国家安全审查中，CFIUS及美国总统将不得不给予投资者更多的程序权利，包括披露其所考虑并赖以作出决定的证据，允许投资者对这些证据作出反驳等。

其次，由于此次受挫，CFIUS可能会改变以往“无法无天”的心态，更加克制地使用国家安全审查。

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